En un fallo dividido, el Tribunal Constitucional (TC) declaró que "los artículos único y transitorio del proyecto de ley remitido, que faculta al Presidente de la República a reservar el uso prioritario del agua al consumo humano, el saneamiento y el uso doméstico de subsistencia durante la vigencia de un Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por calamidad pública, correspondiente al boletín N° 13.404-33, son conformes a la Constitución Política".

El proyecto fue ingresado a la Cámara baja el 6 de abril de 2020 por el diputado Diego Ibáñez (Convergencia Social) y fue aprobado en general por casi unanimidad (141 votos a favor y solo uno en contra) el 11 de agosto de 2020. En el Senado, la tónica fue la misma, con 37 votos a favor y ninguno en contra.

Para que se convierta en ley, solo falta su promulgación por parte del Presidente y la posterior publicación en el Diario Oficial.
Derecho al agua

El autor de la iniciativa, el diputado Ibáñez, explica los alcances de su proyecto: "Por ejemplo, se puede elaborar un decreto que garantice la priorización del agua para consumo humano estableciendo límites el ejercicio del derecho de aprovechamiento de agua, fijando horarios para la extracción de agua o limitar la facultad que otorgan los derechos consuntivos para consumir totalmente las aguas, debiendo respetarse reservas para consumo humano".

Agregó que "con este fallo el TC reconoce de forma inédita el derecho al agua, tanto en su acceso, disponibilidad y saneamiento, en tiempos de emergencia como los que corren, usando como fuente los tratados internacionales".
Análisis Jurídico

Según precisó el académico de la Escuela de Derecho de la PUCV, Alan Bronfman, "hay dos votos de minoría que cuestionan que esta facultad se encuentre dentro de las restricciones autorizadas por la Constitución en dicho Estado de Excepción. Se trata de un tema claramente discutible en su dimensión constitucional".

"Pero en lo jurídico -añade- hay más cuestiones. En efecto, hay normas del Código de Aguas, del DL 2603 y de la propia Ley General de Servicios Sanitarios que permiten dirigir la utilización del agua al consumo humano por sobre derechos de aprovechamiento constituidos. La regulación de esta materia tiene un mayor desarrollo en lo que atañe a la asignación del recurso y, por lo mismo, lo que es modificación en el aprovechamiento del mismo adolece de cierta marginalidad normativa. En lo político, la ley distingue el consumo humano, el saneamiento y el uso doméstico de subsistencia dentro de los usos posibles del agua, categorías que pueden resultar insuficientes para avanzar en los consensos que deben generarse para la gestión de un bien cuya escasez aumenta".

Según Christian Rojas, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, "dos fallos recientes de la Corte Suprema ha afirmado que Chile ya está obligado por tratados internacionales vigentes a cumplir con esa obligación (derecho al agua); SCS rol N°72.198-2020 'Caso Nogales' y SCS rol N°131.140-2020 'Caso Petorca'. La actual regulación contempla una situación de posible reserva de agua -a partir de las modificaciones efectuadas al Código de Aguas por la Ley 20.017 del año 2005-. (...) De esta forma, la reserva no constituye una innovación en nuestro régimen legal. Lo que sí constituye una innovación es la potestad para reservar en o a propósito de un Estado de Excepción Constitucional (EEC), toda vez que los EEC son esencialmente temporales, de lo cual resulta legítimo preguntarse si acaso esa reserva durará tanto cuanto dure dicho estado o si será indefinida".

Según Paula Gutiérrez, profesora de Derecho Administrativo de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, "si uno se refiere al fallo, frente a un Estado de Excepción Constitucional de Emergencia, hay una priorización por sobre el derecho de propiedad, para privilegiar a quienes no tienen agua potable. El mayor problema que se genera es si nosotros queremos extrapolar eso al ordenamiento jurídico no excepcional. En la Constitución actual, entender que el derecho al consumo humano al agua va a estar priorizado sin condiciones, cuando no hay Estado de Excepción Constitucional, es apresurado".