Distintas Cortes de Apelaciones del país se han pronunciado acerca de si es posible el retiro de fondos de pensiones. Hace unas semanas se rechazó en Santiago el recurso de protección con el que una madre y su hijo buscaban el retiro de fondos desde sus respectivas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) para cubrir gastos de una enfermedad catastrófica.

Pero en el caso de José González, la Corte de Apelaciones de Talca acogió su recurso y estableció el actuar arbitrario e ilegal de ProVida al negarle la restitución íntegra de los fondos, infringiendo el derecho de propiedad, garantizado por la Constitución.

Con esta inédita resolución se abrió el debate acerca de las consecuencias que pudiera tener para el sistema previsional y de si se contradice o no lo resuelto en diciembre por el Tribunal Constitucional (TC) en otras dos causas, en las que determinó que no procedía el retiro de fondos de pensiones, ya que constituyen un patrimonio de afectación de la seguridad social y su prohibición de retiro no afecta el derecho de propiedad.

Abogados especialistas coinciden en que cuando la Corte Suprema zanje el debate de fondo, se tomará en cuenta la jurisprudencia y que esta decisión podría ser dividida. Aunque algunos recursos han sido rechazados por un tema de inadmisibilidad.

'Las Cortes de Apelaciones han rechazado muchos casos porque no es un objeto que deba ser discutido a través del recurso de protección. Algunos de los rechazados, que es el voto de minoría de Talca, han sido confirmados por la Corte Suprema, sin declaraciones', dice el administrativista Luis Cordero.

Según explica, la mayoría coincide 'con los argumentos que son del voto de minoría de Talca, que aquí no hay ilegalidad, porque se está aplicando la ley y que en consecuencia la propiedad de ellos sigue siendo del titular, porque ve una propiedad que está destinada al propósito de la jubilación', por lo que a su juicio se podría esperar que el máximo tribunal 'rechace estos recursos' o la votación sea estrecha.

A su juicio, la solución también está en un cambio de ley. Esto porque los casos son estratégicos. 'Son personas que han estado jubilando y que están en alguna situación de precariedad. Lo que tienen en común es que no hay en la solicitud en principio una arbitrariedad para disponer del fondo, sino que en el recurso hay una plausibilidad razonable de por qué yo quisiera retirar mis fondos; no es para comprar un televisor, es porque tengo una situación de precariedad y ahí está mi plata'.

Para el exministro del Tribunal Constitucional Enrique Navarro, el fallo es 'muy discutible porque obviamente la propiedad también tiene una finalidad de seguridad social que es lo que se ha dicho en otros fallos. En cambio, acá la Corte de Apelaciones dice que hay dos derechos y yo tengo que darle prioridad al derecho de dominio. No me parece un fundamento muy plausible teniendo en consideración otras sentencias que ha habido en decenas de otros casos. Será la Tercera Sala la que va a tener que dictar una sentencia final'.

Mientras que el constitucionalista y decano de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ignacio Covarrubias, asegura que le parece 'débil la fundamentación y la Corte resuelve un recurso de protección con una lógica que es propia de la inaplicabilidad. El recurso de protección se pronuncia de actos ilegales y arbitrarios y en este caso evidentemente no hay ninguna ilegalidad porque lo que hace la isapre es cumplir con lo que le ordena la ley. Y la arbitrariedad no está fundamentada en el fallo'.

Para el abogado, la sentencia 'es errónea, porque dice que es inconstitucional y afecta el derecho de propiedad, en circunstancias que de la constitucionalidad de la ley se debe pronunciar el TC. No es argumento de arbitrariedad (como debe ser en un recurso de protección)'.

Los abogados coinciden en que no se contradice el fallo del TC porque este se pronuncia por la constitucionalidad y los tribunales por el tema de fondo. Y, además, que todavía no se conoce la fundamentación del TC porque no se han publicado las sentencias.