La Fiscalía Nacional Económica (FNE), ahora comandada por el abogado Ricardo Riesco, se anotó ayer un nuevo triunfo para su historial en materia de colusiones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). El organismo judicial condenó a las cadenas Cencosud, SMU y Walmart Chile, por haber participado de un acuerdo destinado a fijar, por intermedio de sus proveedores, un precio de venta para la carne de pollo fresca en supermercados igual o superior a su precio de lista mayorista, entre al menos 2008 y 2011. La sanción fue distinta para las participantes del cartel.

La multa más alta a beneficio fiscal la recibió Cencosud, empresa que deberá pagar US$ 5,1 millones. Walmart, en tanto, fue condenada a desembolsar US$ 4,2 millones. En el caso de SMU, la firma fue multada con US$ 3 millones. En el requerimiento de la FNE —que fue presentado en enero de 2016 por el recientemente renunciado ex fiscal nacional económico subrogante Mario Ybar— la entidad antimonopolios había pedido una sanción a beneficio fiscal de US$ 22,4 millones para cada compañía participante del acuerdo. Según el volumen de las multas, a Cencosud –ligada al empresario Horst Paulmann- se le aplicó un 23% de la sanción económica solicitada por la FNE. La norteamericana Walmart deberá desembolsar un 18,7% del monto pedido por el organismo antimonopolios.

En tanto, la multa de SMU –controlada por el grupo Saieh- representa el 13,4% de lo pedido por la FNE. Además, la sentencia estableció otra sanción para las empresas condenadas. EL TDLC ordenó la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga al menos los requisitos establecidos en la 'Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia', elaborada por la FNE en junio de 2012. Lo anterior debe ser realizado por las firmas durante, al menos, un plazo de cinco años. En uno de sus párrafos más reveladores, la sentencia sostiene que 'las tres cadenas requeridas adhirieron a una regla de comportamiento consistente en una restricción vertical de vender a un precio mínimo el pollo fresco en sus diversos locales'. El fallo añade que 'la adhesión estaba condicionada al hecho que el resto de ellas también lo hiciera, lo cual se concluye especialmente al observar que cada supermercado exigió a los proveedores el cumplimiento de la regla por parte de sus competidores'.

Asimismo, la decisión del TDLC señala que la evidencia muestra que las cadenas de supermercados expresaron constantemente su preocupación respecto del seguimiento de la regla por parte de las otras cadenas, y que era responsabilidad de los proveedores hacerse cargo de las supuestas desviaciones. A su vez, enfatiza el fallo que lo anterior dio una gran estabilidad a la regla de comportamiento, la que no sufrió variaciones en el tiempo. Incluso, el tribunal advierte que 'existen, asimismo, varias evidencias de un comportamiento análogo respecto de otros productos que no forman parte de la acusación'. Además, la sentencia asevera que se trata de un acuerdo entre competidores que recae sobre una de las variables competitivas más estratégicas, el precio, encontrándose 'entre las conductas que merecen el mayor reproche dentro de la legislación de libre competencia, como lo ha sostenido en muchas ocasiones la jurisprudencia nacional. Por ello, la multa considera un 20% de las ventas afectadas'.

Correos clave

Según la prueba del caso, la interacción y el rol de los proveedores fueron esenciales para la ejecución del acuerdo. Por ejemplo, en la sentencia se muestran diversos correos que acreditan cómo se coordinaban. 'Nosotros les vamos a poner castigo a los que salgan bajo costo, como te lo he mencionado', aseguró en un e-mail de junio de 2010 Daniel Concha (Agrosuper) a Joseba Loroño (Cencosud). Otro correo, de mayo de 2011 entre los mismos ejecutivos, señala:

'Respecto a Unimarc, te comento que seguimos tal cual con las políticas bajo el costo, y Unimarc no tuvo despacho y fue severamente castigado al respecto dado que este tipo de acciones ya no está en juego para nosotros'. A su vez, un correo de junio de 2009 de Joseba Loroño (Cencosud) a Víctor Velázquez (Agrosuper) también da cuenta acerca de la situación sobre cómo se seguían los lineamientos. 'Víctor, no voy a polemizar contigo. Es un acuerdo que se llegó en conjunto hace más de dos años y, en teoría, iba a ser implantado (sic) con el resto de los retails.

Los tiempos cambian y si quieren cambiar el acuerdo, lo podemos hacer. Lo revisamos hoy en nuestra reunión', reveló ese documento. En otro de los correos, enviado en marzo de 2009 por Jorge Kuncar (Cencosud) a Cristián Tirado y Miguel Villabona (ambos de Ariztía), el ejecutivo de la compañía de retail reclama: 'Cristián/Miguel, hace ya un tiempo les estamos informando que el precio del pollo entero se está prostituyendo en nuestra competencia. Les envío adjunto situaciones actuales de Lider Belloto y Lider Talca (…). Señores, necesito saber de manera formal cuál es la estrategia de precios de venta a público que ustedes manejan en este producto, ya que históricamente la banda de precio estaba fijada en todo el mercado. Esperamos una respuesta concreta y no solo buenas intenciones, ya que de acuerdo a esta nosotros modificaremos nuestra estrategia en forma definitiva en cuanto al posicionamiento en este formato de producto'.

Según el TDLC, el correo electrónico anterior es especialmente relevante por distintas razones: emana de un ejecutivo de Cencosud y está dirigido a sus respectivas contrapartes en las empresas productoras de pollo fresco; reconoce la existencia de una 'banda de precios' histórica; el motivo del correo es una queja respecto a la actuación comercial de su competidor Walmart; y permite concluir que el objetivo era influir en las decisiones de su competidor a través de los proveedores de pollo. En cuanto al cálculo de la multa, el TDLC utilizó como valor de referencia las ventas netas de pollo fresco de las tres condenadas y que fueron realizadas por Agrosuper, Ariztía y Don Pollo. Según el tribunal, no es correcto utilizar, como solicitó la FNE, la totalidad de las ventas de pollo fresco de los supermercados. Así, el TDLC decidió considerar una multa base y luego considerar agravantes y atenuantes. Por ejemplo, en Cencosud y SMU la multa no se redujo al carecer de un programa de cumplimiento serio, creíble y eficaz. Distinto fue el caso de Walmart, firma a la que se le redujo la multa en 15% por contar con un programa de cumplimiento efectivo.