"Hoy tenemos un escenario súper complejo con los insumos de protección y sanitización. Antes, la caja de 50 unidades de mascarillas quirúrgicas costaba $2.150. Ahora vale $50.000. Muchos proveedores que anteriormente ofrecían las mascarillas con un precio entre $20 y $80 pesos, actualmente las están ofreciendo a $900 y $1.000. Según se justifican es por aumento en sus costos, por el dólar y el alza por la demanda, pero es imposible que sea 36 veces. Lo más preocupante es la falta de regulación alguna en estos artículos necesario, lo que nos pone en un estado de extrema alerta ante la probable escasez que podríamos enfrentar en medio de la pandemia”.
Así de fuertes serían las alzas en los precios que enfrentan los hospitales públicos a la hora de comprar insumos frente al coronavirus, según explicó Matías Pérez, director del Hospital de Marchigüe a La Tercera PM.
El caso mencionado reabre la discusión por la fijación de precios de productos de primera necesidad bajo situaciones de emergencia y si el Estado debe indemnizar a los privados que podrían tener limitadas sus ganancias durante la crisis. Frente al dilema, expertos en libre competencia y especialistas en regulación se muestran divididos.
Actualmente, bajo el estado de catástrofe, el Estado se encuentra facultado para la fijación de precios. Se trata de un estado de excepción constitucional que anteriormente había sido utilizado por terremotos, maremotos, incendios y hasta erupciones volcánicas, pero nunca antes debido a una pandemia. El Estado de Excepcional Constitucional de Catástrofe está regulado en la Constitución Política y la Ley Nº 18.415 Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción Constitucional.
Frente a la especulación del comercio que ha sido acusada por la ciudadanía y algunas autoridades municipales, el pasado 17 de marzo el ministro de Economía Lucas Palacios, que originalmente había descartado una fijación de precios, a través del Sernac ofició a las cadenas de farmacias para monitorear un listado de 12 productos.
Ante la expansión de la enfermedad, el gobierno puso en marcha una estrategia de precios máximos sobre la base del Código Sanitario y, por medio del decreto que modificó la alerta sanitaria, fijó el arancel del examen del COVID-19. Ayer por la misma vía estableció un precio máximo en el arriendo de inmuebles por razones sanitarias con 0,2 UF por mt2. Pero el debate sigue abierto entre especialistas.
Arturo Fermandois, abogado constitucionalista y socio fundador del Estudio Fermandois explicó que el Estado de Chile debe considerar las alternativas de indemnización para los privados, pues tanto la Constitución como la Ley de Estado de Excepción Nº 18.415, que establece el estado de catástrofe que rige hoy, sostienen que la fijación de precios es algo excepcional e incompatible con un régimen normal de funcionamiento de nuestra sociedad. “Si el Estado quiere fijar precios debe de inmediato indica cómo procederá a indemnizar el costo que esto tiene”, explicó.
En la misma línea, Rodrigo Díaz de Valdés, profesor de Derecho Constitucional UC y también experto en libre competencia sostuvo que “si la autoridad fijara precios bajo el costo, produciría un daño que debe indemnizar, del mismo modo en que decidiera requisar los bienes y repartirlos gratuitamente. Es una situación similar. Sostener lo contrario equivaldría a autorizar las expropiaciones sin indemnización”.
Pero no todos opinan igual. Danae Fenner, Investigadora del Centro de Regulación y Competencia (RegCom), se mostró contraria a una eventual compensación a privados que puedan resultar afectados, aunque aclaró que se debe ver caso a caso. A su parecer, la libre competencia en caso de catástrofes se sacrifica en post de una finalidad pública. Sin perjuicio de esto, añadió que “el DL 211 –decreto que resguarda la libre competencia en Chile– sigue vigente y a la Fiscalía Nacional Económica le corresponde recibir las denuncias e investigar en caso de contar con antecedentes, sobre todo en aquellos casos en los que un agente del mercado haga un abuso de su posición dominante”.
En tanto, Francisco Agüero, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile explicó que los Estados de Excepción se permite usar infraestructura de manera gratuita para salvar el estado de catástrofe”. Consultado si se debe aplicar una indemnización a aquellos que entreguen recintos para que el Estado los use en base a un arriendo con precio máximo fijado, sostuvo que más que no es una expropiación, sino que una limitación.
Luis Cordero docente de la misma casa de estudios, explicó que “el gobierno lo que hizo fue ocupar la estructura del Código Sanitario para fijar precios y en el decreto que fijó antes de ayer, lo que hizo fue establecer centros de la competencias, la fijación de los precios para bienes y activos que pudieran ser útiles para enfrentar la emergencia”. “Una cosa es esto y otra es decir: yo tengo facultades para fijar el precio de productos en general, porque no está alimentos, y allí viene la discusión sobre la aplicación de la ley de sismos y catástrofes”. “En el ejercicio de sus facultades el Minsal tiene las atribuciones para hacer esto”, remató.
Por su parte Cristián Reyes, abogado socio de Reyes y Cía, asegurando que “no corresponde compensar la fijación de precios, salvo que ello sea expropiatorio, por ejemplo, si es por debajo de los costos del comercializador. El estado de catástrofe autoriza al Estado para afectar el derecho de propiedad, entre otros, en aquello que sea estrictamente necesario para reestablecer la normalidad, lo que se complementa con la Ley 16.282, que castiga a quienes especulen en precios o nieguen la venta de productos esenciales en caso de catástrofe”.
De igual manera, María Jimena Orrego, abogada experta en derecho del consumidor, cree que no se debe indemnizar a laboratorios y clínicas a las cuales se les ha fijado el precio máximo del examen de coronavirus. De igual manera tampoco debe ser compensada la sociedad propietaria de Espacio Riesco debido a que producto de la pandemia no habría podido haber arrendado el recinto a un tercero distinto al Estado.
"A mi entender no cabría indemnización, en tanto por un lado se estará actuando en el marco de una evidente fuerza mayor; y por otra parte, entendemos que los precios en ningún caso serían inferiores a los costos de las respectivas empresas, por lo que éstas no estarían siendo perjudicadas, al menos en lo que dice relación con un hipotético daño emergente. Distinto es que pudiesen verse obligadas a asumir pérdidas efectivas”, concluyó José Miguel Gana, socio de Gana y Gálvez Abogados, especialista en litigios civiles y libre competencia.