'Reflexiones sobre la cuestión constitucional'. Así se llama el libro que Hernán Büchi acaba de terminar, un encargo que le dio el consejo de Libertad y Desarrollo en 2016 que el exministro integra, cuando el segundo gobierno de Michelle Bachelet comenzó sus cabildos ciudadanos.

Cerebro del 'círculo virtuoso de la economía chilena' en los 80, como reconoció Alejandro Foxley, su sucesor en el primer gobierno de la Concertación, hace tiempo que el debate constitucional inquieta a Büchi. 'Estamos en un momento definitorio', dijo a 'El Mercurio', en una de sus escasas entrevistas, cuando Bachelet clavó la bandera de la nueva Constitución con su avasallador triunfo en las primarias del 2013. 'La pregunta es cómo progresamos más', nos dijo entonces, '¿tirando por la borda todo lo que nos permitió llegar hasta acá o construyendo sobre eso?'.

Esa reflexión inicial queda plasmada en este texto de 62 páginas y diez capítulos —cuya preventa comienza mañana en la web de LyD—, desde una visión política y filosófica que recorre los fundamentos constitucionales y la historia comparada, que sumó el abogado y doctor en filosofía Axel Kaiser. Ambos creen que la última palabra la dirán los chilenos, 'si prefieren vivir en un país con libertad y sensatez política y económica, o en uno capturado y arruinado por el engaño de la demagogia, del autoritarismo y del populismo'.

Y agregan: 'Si Chile consigue incorporar estos principios libertarios con suficiente consistencia en una nueva Carta Fundamental, entonces tendrá, al menos, el mínimo necesario para que las fuerzas espontáneas y creativas que se incuban en su seno den lugar a un futuro prometedor que continúe mejorando la calidad de vida de sus habitantes. Si, por el contrario, el dogmatismo democrático y populista que abrazan ciertos sectores intelectuales y políticos se impone como la principal fuerza estructurante de la nueva Constitución, el país acelerará su proceso de decadencia, destruyendo las perspectivas de un mejor porvenir'.

A continuación, párrafos señalados y las ideas principales que debieran estar presentes —según Büchi y Kaiser—, 'a la hora de embarcarse en la arriesgada empresa de refundar el orden institucional'.

1. 'No existe magia multiplicadora de recursos'

'La Constitución vigente, con sus múltiples modificaciones, no ha sido impedimento para que el país avance en todas las dimensiones relevantes. Y lo demuestra el período de progreso más acelerado de la historia de Chile, que se vivió hasta hace pocos años. Sin embargo, con gran habilidad, quienes parecen tener propuestas de poder personal lograron convencer a la ciudadanía de que solo con una nueva Constitución se lograría vivir mejor. Ello es falso. De hecho, lo más probable es que, dadas las tendencias populistas imperantes en la discusión pública y el mundo político, la calidad de vida de los chilenos empeore.

'La verdadera tarea de un proceso constitucional es posibilitar la existencia de una organización social en la que la mayoría de las decisiones sean tomadas de manera pacífica y voluntaria, permitiendo que florezca la sociedad en su diversidad, limitando de manera precisa las instancias y los asuntos en que se obliga a los individuos a actuar de manera colectiva.

'Se ha logrado crear la sensación de que basta un cambio de Constitución para resolver los problemas de las personas. Los que se especializan en este argumento plantean que en la Carta Magna se debe incorporar una lista de las necesidades, deseos y esperanzas que tienen los ciudadanos, llamándoles derechos. 'Desgraciadamente, es nuevamente una ilusión, porque llevar a la práctica la satisfacción de las necesidades y hacer realidad los deseos y las esperanzas requieren esfuerzo y trabajo productivo.

'No existe magia multiplicadora de recursos en la sanción de una Constitución, y hay que descreer de los procesos que la prometen. La historia muestra que por esta vía se abren dos caminos: las constituciones al estilo comunista o nacionalsocialista, abundantes en promesas y deseos con un sistema férreamente totalitario que decide cuándo, cómo y dónde pueden cumplirse, y la vertiente populista que, sin pretender el control total de la población, genera una situación caótica de diferentes intereses compitiendo entre sí por obtener parte de los beneficios que reparte el poder, impidiendo que en la sociedad se genere riqueza, que es lo único que permite que se viva mejor'.

2. 'Indispensables contrapesos' al poder del Estado

'Históricamente, políticos e intelectuales han buscado generar la ilusión de haber cumplido con el deseo de toda la sociedad para, bajo esa excusa, hacer obligatorio y prioritario el cumplimiento de sus visiones particulares. Olvidan convenientemente que el resultado de cualquier proceso de definición de objetivos políticos dependerá de los temas que se logre poner en la agenda y del orden en que estos se planteen. La verdadera tarea de un proceso constitucional es posibilitar la existencia de una organización social en la que la mayoría de las decisiones sean tomadas de manera pacífica y voluntaria, permitiendo que florezca la sociedad en su diversidad, limitando de manera precisa las instancias y los asuntos en que se obliga a los individuos a actuar de manera colectiva.

'El rol principal de una Constitución debiera ser precisar las instituciones que tendrán la tarea de impedir la violencia entre los diversos grupos que integran la sociedad. Lo normal para ello es dotar a un conjunto orgánico de instituciones del monopolio del ejercicio de la fuerza, sin perjuicio de reservarse el derecho a la defensa propia en puntuales y determinados casos. La tarea principal de un Estado, por lo tanto, es proteger la vida y el entorno de las personas —incluidos sus bienes— del ataque violento de terceras partes. Pero simultáneamente, con la creación de instituciones que tengan tal monopolio, es indispensable agregarle los contrapesos que limiten su poder.

'Dada la naturaleza humana, será siempre una tentación para quienes ejerzan esa función, y para quienes influyen sobre ellos, hacer uso del poder que detentan de acuerdo a su propia perspectiva y conveniencia, para lo cual esgrimirán siempre múltiples razones de ‘bien común' o ‘justicia social''.

3. Correlación entre subdesarrollo y 'trayectoria constitucional convulsionada'

'América Latina es la región con la mayor cantidad de constituciones en la historia mundial y existe evidencia contundente que correlaciona el subdesarrollo con una trayectoria constitucional convulsionada. En el caso de los países gobernados por el llamado ‘socialismo del siglo XXI' no hay duda de que sus cambios constitucionales no solo no produjeron los resultados de igualdad y progreso prometidos, sino que abrieron la puerta para llevarlos por una senda crecientemente autoritaria.

'A pesar de que el país progresó en el período de vigencia de la actual Constitución de forma sin precedentes en su historia, como suele ocurrir con este tipo de procesos, en la lógica de la modificación constitucional se fue escalando hasta llegar a la propuesta de la refundación (…) Se logró convencer a parte de la ciudadanía de que la manera de solucionar problemas de tipo económico es desechándola por completo, para comenzar con una hoja en blanco. Esto es de suma gravedad, pues la incertidumbre del resultado será un nuevo golpe para la estabilidad económica y política de un país —y para su probabilidad de progreso—, impactado primero por una ola delictual y luego, por los estragos de una pandemia'.

4. 'Los jóvenes se confunden con el uso de la fuerza en democracia'

'Dado que fue la violencia lo que llevó al país a aceptar la posibilidad de discutir sobre una especie de carta en blanco sobre las reglas del juego, las opciones son todas complejas. O para evitar supuestamente más violencia, se acepta lo que los violentistas en su visión constructivista y autoritaria desean, o en algún momento se les enfrenta con los costos que ello significa, los cuales serán especialmente elevados, pues estos ya han aprendido que la voluntad política no es firme y segura en esa materia. Cualquiera de estos escenarios, o una combinación entre ambos, no augura un camino fácil para la prosperidad que la sociedad desea.

'Los jóvenes, muchas veces encandilados por ideas de inspiración marxista, se confunden con el uso de la fuerza en democracia y creen que basta aplicarla para producir transformaciones deseables. Lamentablemente, ignoran que es la realidad la que impone restricciones y no un supuesto modelo económico y social de inspiración liberal'.

5. 'Sin liberalismo, la democracia puede ser tan mala como cualquier tiranía'

'La historia de la humanidad es una de lucha creciente por buscar un equilibrio pacífico en sociedades más amplias, y es una utopía pensar que si viviéramos como cazadores recolectores, estaríamos necesariamente mejor, porque jamás habríamos logrado superar el nivel de subsistencia.

'En ese contexto, el Estado, como mostró Franz Oppenheimer, fue originalmente el producto de la violencia. Surgió de la esclavitud a la que las tribus nómades de pastores más fuertes sometieron a los campesinos para robarles parte de lo que estos producían. En lugar de terminar con todos, como solían hacerlo, estos nómades entendieron que era mejor someterlos y cobrarles una parte de lo que producían, pues así podían mantener un flujo permanente de recursos. Al mismo tiempo, debían proteger a la población sometida de ataques extranjeros, de lo contrario perderían sus privilegios.

'El Estado, en su forma liberal, tiene la ventaja de que permite a un grupo organizado detentar el monopolio de la fuerza y aplicarlo solo en la protección de la libertad y seguridad de los ciudadanos. Perdido el liberalismo, el Estado se convierte en una dictadura, en totalitarismo o tiranía. La diferencia entre la Alemania nazi o la Rusia comunista con países como Estados Unidos o Inglaterra no era la ausencia de Estado, sino de los límites que restringían ese poder.

'La democracia es el mejor sistema para deshacerse de gobernantes con aspiraciones a tiranos y, en ese sentido instrumental, es esencial preservarla. No obstante, sin liberalismo esta puede ser tan mala como cualquier tiranía, pues el liberalismo es lo que realmente frena los abusos del poder.

'¿Cómo es posible que haya naciones que han logrado mejores instituciones garantizando la libertad individual, la que, al mismo tiempo, como observó Adam Smith, es la fuente de la prosperidad? Y la respuesta no pasa por la cantidad de constituciones que han creado. De hecho, países avanzados como Inglaterra, Israel y Nueva Zelandia ni siquiera tienen Constitución escrita, y Suiza, Noruega, Suecia, Austria, Australia y Estados Unidos, entre muchos otros, no han cambiado su Constitución en cientos de años de historia, aunque sí la han reformado'.

6. 'No se puede copiar instituciones formales y esperar los mismos resultados'

'La historia de los países demuestra que, más que ciertos artículos jurídicos, lo que verdaderamente importa son los conceptos o valores que los fundan y que deben ser aceptados por los integrantes de cualquier sociedad.

'No se puede simplemente copiar instituciones formales y esperar los mismos resultados. Haití podría copiar las formas constitucionales de Suiza y probablemente no cambiaría mucho su desoladora realidad. La idea según la cual es cosa de cambiar una Constitución para que un país tenga mayores niveles de cohesión, igualdad y prosperidad es simplemente una fantasía.

'No se puede cambiar la historia de las costumbres simplemente cambiando el código legal. Ello no quiere decir que, con el tiempo y la adopción de nuevas costumbres, no puede revertirse esta realidad. Chile en las últimas décadas parecía ir en camino a lograrlo. (…) Parece ser que las fuerzas atávicas autoritarias que aún permean la sociedad están a punto de descarrilar el camino de progreso y libertad'.

7. El peligro de los 'nuevos principios ‘de derecho''

'De las maneras más simples de usar el poder estatal en forma predatoria en una sociedad libre es cambiando los contratos vigentes, favoreciendo a uno u otro lado. Ello es lo que, con base en el principio de no retroactividad, se hace imposible, obligando a la autoridad a pensar mejor lo que hace, ya que afectará el futuro y no el pasado, o a tener que lograr los compromisos necesarios para movilizar recursos en favor de quienes desea beneficiar. Basta analizar la discusión legislativa chilena para ver que gran parte de las propuestas transgreden ese principio. La paulatina ampliación de lo que se entiende por una disposición de orden público fue el principal mecanismo utilizado para ello. Su revalorización podría ser más efectiva que los cambios constitucionales, para que los acuerdos voluntarios en una sociedad libre no sean abusados por la autoridad.

'Es preciso estar especialmente atentos a la aparición de novedosas interpretaciones, muchas veces efectuadas por académicos que más que enriquecer el debate buscan, por esta vía, imponer sus particulares visiones y lograr los cambios sociales que les son predilectos.

'En el mismo sentido, surge la aún más peligrosa creación artificial de nuevos principios ‘de derecho' por parte de teóricos y de organizaciones supuestamente supranacionales, pero carentes de una raigambre de cientos de años de historia, y muy alejadas del control democrático.

'Dentro de esta última categoría destacaremos solo un ejemplo: la idea de pueblos originarios. Una sociedad diversa debe ser capaz de incluir e integrar a distintos grupos, pero no tiene sentido dar preeminencia a unos sobre otros a través de un límite arbitrario en el tiempo. Quienes sienten orgullo de sus raíces étnicas deben poder expresarse y desarrollarse libremente, pero en igual pie que quienes tienen un bagaje cultural centenario que quieren preservar, como el huaso en Chile o el gaucho en Argentina'.

8. 'Lo que resulte dependerá de las preguntas y reglas que se elijan'

'El matemático y filósofo francés Nicolás de Condorcet advirtió ya en tiempos de la Revolución Francesa sobre la paradoja de generalizar las preferencias de los individuos hacia una preferencia social de toda la comunidad. Condorcet demostró, en otras palabras, que la democracia es imposible como sistema para establecer preferencias colectivas.

'El premio Nobel de Economía Kenneth Joseph Arrow reforzaría esta idea con su famoso teorema de la imposibilidad, según el cual es virtualmente imposible en una elección social obtener una representación cierta de las preferencias colectivas, aun asumiendo que el gobierno conoce perfectamente las necesidades de los ciudadanos y estos son totalmente racionales. Es más, dependiendo del sistema de votación, el resultado será siempre distinto, por lo que podemos afirmar, con Arrow, que la democracia jamás revela realmente las preferencias de los electores cuando hay diversas opciones en disputa.

'Se pretende trivializar algo que es profundamente serio. El propósito es iluminar a quienes observan las discusiones contingentes sobre cuáles debieron ser las preguntas en el plebiscito, cómo se eligen los representantes que discutirán una nueva Constitución y cómo deben votar para llegar o no a acuerdos. Desgraciadamente, gran parte de lo que resulte dependerá de las preguntas y reglas que se elijan. Todo esto lleva a concluir que no pasa de ser una utopía la idea de que podemos, como gran comunidad, resolver los problemas sociales a través del asambleísmo, aunque sea por internet. El hecho es que no existe forma alguna de establecer preferencias colectivas, porque lo que hay son preferencias individuales que no permiten agregación representativa.

'Las sociedades exitosas, que han logrado progresar e incluir la máxima diversidad de individuos y grupos humanos en su seno, son aquellas que han creado una organización social en que el máximo posible de las decisiones se toma en forma voluntaria, sea individual o por asociaciones integradas libremente. Lo que debe hacer un texto constitucional es precisamente facilitar que ello ocurra'.

9. La 'descentralización del poder' que garantiza el principio de subsidariedad

'Tal vez en ninguna parte se discutió de manera más profunda e intensa sobre la tensión que genera la libertad individual y la necesidad de un poder capaz de imponer el orden que en Estados Unidos, cuando se desarrollaba su proyecto republicano. Sin duda, la reflexión más famosa de la época sería aquella realizada por James Madison en The Federalist, un conjunto de ensayos escritos por él, John Jay y Alexander Hamilton con el fin de persuadir a la opinión pública de la necesidad de apoyar la Constitución que se estaba diseñando. En el ensayo número 51, Madison afirmó que ‘si los hombres fueran ángeles, no necesitaríamos gobiernos', pero además agregó que ‘si fueran ángeles quienes gobernaran a los hombres, ni controles externos ni internos sobre el gobierno serían necesarios'. Madison sintetizó el dilema de la vida en común añadiendo la siguiente frase: ‘En diseñar un gobierno que debe ser administrado por hombres sobre otros hombres, la gran dificultad radica en lo siguiente: se debe primero permitir al gobierno que controle a los gobernados y, en seguida, obligarlo a controlarse a sí mismo'. De lo que finalmente habla Madison en este pasaje es de cómo lidiar con la violencia en una sociedad, es decir, cómo evitar que las personas o grupos delictuales opriman y abusen de otros afectando sus vidas, libertad y propiedad. Para eso, dice, se necesita un gobierno, un Estado, con poder coactivo capaz de monopolizar la violencia y aplicarla para poner orden. Al mismo tiempo, y precisamente porque el Estado cuenta con la mayor capacidad de aplicar violencia, puede él mismo convertirse en fuente de abusos y opresión. Para controlarlo se requiere de un sistema diseñado para que el poder se distribuya de modo tal que bloquee esos intentos. De ahí que Ejecutivo, Legislativo y Judicial, los tres poderes del Estado, se separen y funcionen como guardianes entre sí.

'El país ha visto recientemente a sus autoridades ser proclives a desconocer sus límites; jueces fallando más allá de la ley; miembros del Congreso desconociendo sus límites constitucionales y evitando su obligación de colegislar con el Ejecutivo en materias de finanzas públicas; peor aún, algunos de ellos, desconociendo la autoridad de las fuerzas de orden para indicarles que ellos mismos deben cumplir las disposiciones que imponen a la ciudadanía. El punto determinante, si realmente interesa un cambio constitucional para generar mayor bienestar, es encontrar nuevas y mejores maneras para reforzar el necesario control de las facultades de los gobernantes.

'El objetivo final de un esfuerzo constitucional liberal es la descentralización del poder o su fragmentación de un modo coherente, que de un lado lo ponga más cerca de la ciudadanía, en el sentido de que esta puede controlarlo mejor, y de otro, excluya del ámbito del poder todo lo que pueden hacer las personas, familias y organizaciones de la sociedad civil. Es lo que en Chile se conoce como principio de subsidiariedad del Estado y que tiene por objeto, finalmente, mantener a raya la violencia que los gobernantes de turno pueden ejercer sobre los ciudadanos al someterlos a sus directrices'.

10. 'La verdadera libertad está indisolublemente ligada a la propiedad privada'

'La verdadera libertad de los individuos y sus agrupaciones voluntarias está indisolublemente ligada al concepto de propiedad privada. Nuevamente, no es casualidad que los gobiernos totalitarios, además de impedir el movimiento de las personas, buscaran eliminar o limitar severamente la propiedad privada, que no es otra cosa que el conjunto de bienes sobre los cuales los ciudadanos pueden tomar voluntariamente decisiones sin su interferencia. En ese sentido, para una sociedad libre y diversa, la propiedad privada juega un rol insustituible.

'Es interesante observar que, dependiendo de su visión ideológica, los gobiernos no han favorecido, o peor aún, han impedido a veces el desarrollo de la propiedad privada de nuevos bienes que la tecnología crea. La inexistencia de propiedad minera o de los depósitos de petróleo y gas retrasó o impidió el desarrollo de dichos recursos en muchos países. Incluso en sociedades más abiertas como EE.UU. hay sectores como el de las comunicaciones, por vía de ondas electromagnéticas, cuyo desarrollo se entorpeció por no permitir alguna forma de propiedad privada. Autoridades del organismo encargado del control de dicha área reconocieron en su momento que el desarrollo del concepto de telefonía celular fue demorado varias décadas por su propio accionar.

'Tan esencial es el concepto de propiedad privada, y consustancial a la libertad y a la limitación del poder del gobierno, que normalmente se centra en él parte sustancial de los debates ideológicos cuando se discuten normas constitucionales. Muchos de quienes quieren reconstruir una sociedad cambiando la Constitución buscan disminuir o minimizar propiedad, lo que es siempre un indicador de espíritu totalitario.

'La propiedad privada no solo da libertad a las familias sobre su hogar, sino que también a las organizaciones civiles, a las cooperativas, a las empresas familiares y a las grandes corporaciones que muchas veces producen una parte sustancial del bienestar, a los centros de educación, a las colectividades religiosas, a los medios de prensa, etc. Sin ella, solo se sobrevive con el beneplácito del gobierno, y la diversidad y el progreso se esfuman.

'Los grupos humanos que han desarrollado los sistemas más integrales de propiedad privada son los que han liderado los fenomenales avances y progresos que han liberado a la humanidad de la miseria que la caracterizó durante casi toda su historia. Esos grupos no solo la han respetado, sino que también han favorecido su desarrollo frente a los avances de la tecnología y creación de nuevos bienes y, finalmente, han ejercido, en forma respetuosa de la propiedad privada, su potestad regulatoria'.