Esta semana se terminaron de votar las normas transitorias, que establecen los plazos para pasar de una Constitución a otra (ver infografía) si la propuesta de la Convención se aprueba. Como explica un documento de la Biblioteca del Congreso, estas 'contienen orientaciones a través de las cuales se establece un nuevo régimen constitucional y se desvanece el antiguo'.

Son 57 los artículos transitorios que pasaron a Armonización. Pero según académicos, a primera vista, igualmente quedaron vacíos tanto por lo que propone la Convención como por lo que omite. Y la mayoría se relacionan con temas de justicia.

Un limbo llamado TC

El vacío más notorio está en el cambio de la justicia constitucional. La Convención aprobó que 'el Tribunal Constitucional no podrá conocer nuevas causas. Todos los requerimientos de inaplicabilidad ya radicados en el Tribunal Constitucional deberán ser conocidos, tramitados y fallados por este órgano dentro de los seis meses siguientes desde la entrada en vigencia de esta Constitución'.

Se agrega que 'al término del plazo señalado o terminada la tramitación de dichas causas, el TC cesará en sus funciones y se disolverá de pleno derecho. En ese momento, se traspasarán a la Corte Constitucional, sin solución de continuidad, los bienes, los derechos y las obligaciones del Tribunal Constitucional'.

La misma transitoria establece que 'la Corte Constitucional deberá instalarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Constitución'.

Para algunos este plazo de seis meses busca presionar al Congreso para que acelere la tramitación, pero lo concreto es que durante medio año no habría una entidad de control constitucional a la cual acudir. La única excepción que establece la transitoria es en 'aquellas inaplicabilidades relativas a causas penales en que se encuentre en riesgo la libertad personal del recurrente serán conocidas por cinco jueces y juezas de la Corte Suprema, elegidos por sorteo por la misma Corte para cada requerimiento planteado'.

Para Enrique Navarro, académico de la U. de Chile y exministro del Tribunal Constitucional es un vacío grave: 'Desde la perspectiva de la protección de los derechos de las personas contra leyes inconstitucionales puede no existir durante un largo período jurisdicción constitucional. Ello supone un retroceso en más de 100 años'.

La advertencia de Navarro tiene respaldo en la experiencia reciente. En 2005 se realizaron varias reformas a la Constitución vigente, entre ellas se sumaron nuevas facultades al TC. Sin embargo, recién en 2009 el TC tuvo lista una ley orgánica.

Concesiones

Otro eventual vacío surge sobre los recintos penitenciarios. En el borrador se señala que 'solo el Estado puede ejecutar el cumplimiento de penas y medidas privativas de libertad, a través de instituciones públicas especialmente establecidas para estos fines. La función establecida en este artículo no podrá ser ejercida por privados'.

La norma levantó alertas ya que no quedaba claro si una vez que estuviera aprobada la nueva Constitución las concesiones de recintos penitenciarios pasaban de inmediato al Estado.

La comisión de Normas transitorias propuso un artículo que establecía que 'los establecimientos penitenciarios que actualmente se encuentran bajo régimen de concesión mantendrán dicho régimen hasta el término de la concesión sin posibilidad de renovación', pero esta idea se rechazó en el pleno pese a tener 101 votos a favor (se requerían 103 para su aprobación).

Para José Antonio Valenzuela, investigador del Proyecto Constitucional de Horizontal 'hay un vacío. Se necesitaba una transitoria (...) el texto deja espacio a dudas'. Agrega que se puede interpretar que 'esas cárceles concesionadas no pueden seguir operando como hoy. El legislador tendrá que hacerse cargo'.

Pero hay académicas como Libertad Triviño (U. de Santiago de Chile) que creen que 'es una buena decisión no eliminar el régimen concesionado, que es lo que se hubiese producido en el caso de aceptar la norma transitoria. El texto actual permite interpretaciones porque solo deja a cargo del Estado la ejecución de las penas', argumenta.

Justicia indígena

Desde distintos sectores de la Convención han levantado dudas sobre los alcances del pluralismo jurídico. La razón es que si bien quedó establecido que la ley determinará la coordinación de ambas justicias (la ordinaria y la indígena) hay preocupación si una vez aprobada la nueva Carta Fundamental comiencen a presentarse recursos de imputados por robo de madera u otro tipo de delito ante tribunales reclamando el pluralismo jurídico.

Andrés Cruz (Colectivo Socialista) cree que es 'una interpretación errónea', pero Hugo Alcamán, presidente de la Corporación de Profesionales Mapuche (Enama) advierte que 'todo es posible de imaginar como efecto de una Constitución que deja muchas materias abiertas a la interpretación'.

El borrador además propone la existencia de tribunales de ejecución de penas, cuya misión será velar 'por los derechos fundamentales de las personas condenadas o sujetas a medidas de seguridad'. Los detalles quedaron sujetos a la ley sin transitoria que establezca un plazo de ejecución.

Gaspar Jenkins, académico del Centro de Justicia Constitucional de la U. del Desarrollo opina que esto podría transformarse en letra muerta. Explica: 'si no se crea esa norma se va a perpetuar el sistema actual (...) esto es algo que ya ha ocurrido en Chile, y es el caso de los tribunales contenciosos administrativos', que se propusieron en las cartas de 1925, y en 1980, sin concretarse.

Más clara fue la Convención al aprobar una norma sobre imprescriptibilidad respecto a delitos de lesa humanidad y una transitoria impulsada por Marcos Barraza (PC) que señala que 'mientras la legislación penal no se adecue a esta, el artículo 103 del Código Penal no será aplicable a hechos que, de acuerdo con los tratados e instrumentos internacionales ratificados por Chile, sean constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos'. Barraza argumenta que el artículo 103 'permite la medida de prescripción, por el tiempo transcurrido, bajar la sanción penal y eso ha sido utilizado por jueces en materia de crímenes de lesa humanidad para disminuir la sanción penal', dice.