Lo que partió hace años como un mecanismo alternativo a la justicia ordinaria para solucionar conflictos comerciales se ha transformado en un verdadero boom en Chile y el mundo.
Desde el inicio del Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS), en 1992, hasta agosto de este año se han administrado 6.212 causas de arbitrajes y mediación. Sólo este año, hasta agosto, han ingresado 347 arbitrajes y 75 mediaciones: en todo 2021 fueron 402 y en 2022 sumaron 414.
La directora ejecutiva del CAM, Macarena Letelier, señala que las cifras son asombrosas, con un alza histórica. "Si bien los últimos dos años habíamos tenido un aumento, este año el crecimiento ha sido explosivo. Llevamos 40% sobre los ingresos que teníamos presupuestado en distintas materias", asevera.
La pandemia primero -que produjo muchos cuellos de botella en los tribunales de justicia- y luego la situación económica de los últimos años, han ido generando que la litigiosidad haya ido en aumento y hayan optado por esta vía de resolución de conflicto, que en el tiempo se ha vuelto más eficiente.
María Agnes Salah, vicepresidenta del CAM Santiago y profesora de Derecho Civil en de la Universidad de Chile, opina que este es un fenómeno que responde a diversas causas, y agrega que "la solución alternativa de conflictos ya no tiene lugar únicamente en casos de cuantías elevadas, sino que también en conflictos de menores montos".
Este punto ha sido clave para explicar este crecimiento. Andrés Jana, socio de Jana & Gil, árbitro nacional e internacional, y hoy vicepresidente de la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional, con sede en París, señala que "lo que ha habido es una democratización del arbitraje en el sentido que se ha extendido, ampliado. Está el recurso a árbitros jóvenes para disputas más pequeñas y de menor complejidad, por ejemplo, que permite a un costo muy bajo solucionar disputas como promesas de compra de departamentos, en plazos rápidos".
A agosto, la nómina general de árbitros del CAM Santiago contaba con 211 profesionales, a los que se suman 60 árbitros jóvenes. Estos últimos, desde 2017 a 2022 conocieron 325 causas de arbitraje. De los ingresos de arbitrajes de enero a julio de este año, 118 causas fueron designadas a árbitros jóvenes del CAM Santiago.
Conflictos societarios
En los últimos años, ha aparecido una serie de litigios entre socios de distintas empresas o entre miembros de familias empresarias, que han decidido separar aguas tras problemas internos. Conocido es el caso de la familia Hites, en 2018, en que las hijas de Isaac Hites, Mónica y Claudia, acudieron al CAM por controversias por la administración de su patrimonio con sus hermanos Andrés y Jaime. Más reciente es el caso de los hermanos Fernando y Myriam Fischmann Torres, que fueron socios de la firma que fundó el icónico proyecto San Alfonso del Mar y creó las lagunas artificiales. También han causado mucho ruido las controversias entre socios. En 2017, la mexicana Femsa presentó una demanda arbitral por discrepancias contables contra Sofocar, firma controlada por Guillermo Harding, que le vendió en 2015 el 60% de Cruz Verde.
Expertos explican que estas disputas societarias han ido escalando con el tiempo. "Los arbitrajes societarios están subiendo, porque los conflictos entre socios están aumentando. Principalmente, son temas relacionados con familias que están en proceso de separar patrimonio y también de socios que dejan de entenderse, ya sea por la administración de la sociedad, porque la empresa necesita más fondos y hay uno que no está dispuesto a poner más, pero tampoco quiere diluirse. Internamente, todas las compañías tienen un acuerdo de dirimir conflictos en arbitraje", señala Manuel José Vial, socio de grupo Vial Abogados y presidente del Consejo Directivo del CAM.
Asimismo, comenta que las razones de los conflictos societarios han ido cambiando: "Antes lo que se daba mucho eran las participaciones de las herencias, eso hoy día pasa menos, las grandes herencias llegan arregladas desde antes, quedan distribuidas desde antes, ya sea por donaciones o sociedades".
Vial señala que también hay una tendencia a que grandes empresas estén optando por someter diferencias a mediadores. "Está creciendo con mucha más fuerza que el arbitraje, porque la mediación es menos confrontacional y porque siempre es mejor yo decidir hasta dónde voy a ceder y cómo voy a arreglar mi conflicto, versus que lo vea y decida un tercero, un árbitro", dice.
Por sectores
Según los datos del CAM Santiago, si las 347 solicitudes de arbitraje ingresadas hasta agosto significan un alza de 40%, las medicaciones suben 150%, hasta 75 causas. María Agnes Salah explica que esto se debe a que las empresas, las personas y los abogados han avanzado en la gestión de sus conflictos con una mirada que va mucho más allá del arbitraje: "Lo anterior se aprecia en el aumento de las mediaciones y en el desarrollo de los dispute boards en el mundo de la construcción". El dispute boards es un mecanismo de resolución temprana y pacífica de controversias que consiste en un panel de expertos independiente, conformado por una o tres personas que asisten a las partes durante la vigencia y ejecución del contrato, solucionando disputas contractuales, a través de decisiones o recomendaciones.
Las cifras muestran que la mediación es una herramienta exitosa, "pero todavía es percibida como aplicable sólo a causas más sencillas. Un buen mediador puede ayudar a construir acuerdo y generar valor a las partes, en todo tipo de disputas, en formas que ellas aún no perciben", indica Mónica van der Schraft, socia de Garrigues, Banda 1 de la guía Chambers and Partners como árbitro.
¿Cuáles son los sectores que encabezan estos mecanismos? En los arbitrajes, lidera el sector inmobiliario, con 29,8%, seguido de construcción y obras de ingeniería, con 26,1%. En las mediaciones, las controversias relacionadas con construcción implican el 55% de los casos.
De acuerdo con los expertos, primero la pandemia, luego el conflicto entre Rusia y Ucrania y la situación económica en Chile han influido fuertemente en el aumento de la litigiosidad en algunas actividades como, por ejemplo, la construcción y el sector inmobiliario.
"El alza de los conflictos se debe principalmente a dos factores: por una parte, a las dificultades de cumplir los contratos de manera completa y oportuna durante la pandemia. Eso gatilló varios conflictos por incumplimientos contractuales. Lo segundo es el escenario económico adverso, que también ha sido causa de quiebres societarios y de un aumento de los incumplimientos de contratos", explica Julio Pellegrini, socio de Pellegrini & Rencoret, también ubicado en la Banda 1 de la guía Chambers and Partners como árbitro.
"Vemos bastantes conflictos en materia de construcción, de mandantes contra contratistas y subcontratistas, en temas societarios, de arrendamiento, temas inmobiliarios, también vemos que las pequeñas empresas y, en general, las personas jurídicas y naturales que acuden al arbitraje y a la mediación, buscan resolver los conflictos en menor tiempo, para tener certeza finalmente y poder avanzar en sus proyectos, emprendimientos y startup", explica Macarena Letelier.
Agrega que hay muchas constructoras en una situación difícil y que ello se traduce directamente en un aumento de casos. "También hay muchos conflictos en el sector inmobiliario que incluso nos ha llevado como CAM a organizar charlas a corredoras para que tengan más herramientas de negociación", agrega.
Manuel José Vial comenta que también han tenido un crecimiento importante los arbitrajes por arrendamientos, principalmente por incumplimientos de contratos. "Estamos hablando de disputa en arriendos de oficinas y centros comerciales, donde la crisis económica ha golpeado a locatarios y arrendatarios que se han desistido de sus contratos antes del término de estos".
Otro de los sectores de constante conflicto es el de energía. En este caso, los expertos indican que es un tema que se viene dando hace tiempo, especialmente por las bajas de los precios, que ha gatillado que empresas que suscribieron contratos a una tarifa fija con sus clientes, al bajar los precios en el mercado comenzaron a enfrentar la presión de los clientes por tratar de salirse del contrato para comprar energía en el mercado spot.
Arbitrajes internacionales
Otra tendencia que ha ido tomando fuerza en el mundo del arbitraje es que Chile se ha ido posicionando como un centro de arbitraje internacional. "Estamos con más de 30 causas internacionales tramitándose en Chile y eso obedece a distintos factores: uno de los principales es que Santiago se ha consolidado porque hay un buen ecosistema, hay una institución fortalecida, está la tecnología y hay un rol del poder judicial que es muy reconocido en otros países", explica Macarena Letelier.
"Antes teníamos un par de casos ahora tuvimos que crear dentro de la unidad de arbitraje una subunidad especial para llevar los arbitrajes internacionales. Hoy tenemos la presidencia de la comisión interamericana de arbitraje comercial, que agrupa a más de 20 países y 30 centros de arbitraje", agrega Letelier.
Andrés Jana, un experto en este tipo de arbitrajes, con casos en Latinoamérica y Europa, explica que Chile ha logrado posicionarse como una sede internacional de arbitraje, porque ha logrado tener instituciones y procedimientos adecuados. "Tenemos una ley de arbitraje internacional, que sigue prácticamente de manera literal a la Ley Modelo de Uncitral, que se hizo para armonizar y uniformar el arbitraje internacional y, además, tribunales de justicia que han respetado la aplicación de los principios y normas de esta ley en las decisiones arbitrales sobre las que les ha tocado pronunciarse".
Agrega que a esto se suma el que existan tribunales que, en los fallos que han emitido respecto de los laudos internacionales, han sido respetuosos de los principios del arbitraje internacional que están contenidos en esta ley. De hecho, comenta que a la fecha no se ha acogido ningún recurso de anulación de la más de una docena de los que se ha deducido contra laudos arbitrales internacionales ante los tribunales chilenos.
"Se ha dado un crecimiento importante en los arbitrajes a nivel nacional, pero tan o más importante es que sociedades extranjeras están eligiendo a Chile como sede de arbitraje para sus disputas. Esto es importante, porque significa que personas que no tienen conexión con Chile están eligiéndonos, esa es la máxima confianza en el sistema jurídico del arbitraje internacional, que incluye su ley de arbitraje, instituciones arbitrales y sus tribunales de justicia", sentencia Jana.
A nivel internacional, tal como en Chile, las grandes fuentes de disputas comerciales o contractuales son por contratos de construcción, energía, M&A e infraestructura. Un ejemplo de este tipo de arbitraje, que este año ha llenado varias portadas de diarios, es la disputa entre la china Joyvo y el excontrolador de la salmonera Australis, Isidoro Quiroga, quienes además de las disputas en la justicia ordinaria, solicitaron un proceso de arbitraje internacional ante el CAM.