Pasado el mediodía del martes pasado, un mensaje en redes sociales del convencional por Vamos por Chile Bernardo Fontaine dio cuenta de un párrafo de la propuesta constitucional armonizada que puede generar un amplio debate y sobre el cual ya se han expresado diversas dudas entre constitucionalistas.

'La noticia del día! Para reformar la Constitución de la Convención necesitará aprobación previa indígena. Pleno rechazó la norma armonizada que buscaba limitar el consentimiento. Chao aprobar para reformar', escribió Fontaine junto a una foto del segundo párrafo del artículo 191. En él, correspondiente al Capítulo VI de 'Estado regional y organización territorial', se señala que 'los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución'.

Cuán amplio es el ámbito en que se deberá contar con el consentimiento previo de los pueblos originarios es precisamente la discusión en que los expertos no tienen una visión única.

Aquel martes, la convencional Tammy Pustilnick comentó al respecto que el consentimiento está enmarcado 'en el ámbito de de las entidades territoriales', mientras que Elisa Loncon dijo que consulta y consentimiento 'funcionan de manera distinta de acuerdo al Convenio de la OIT' y que el segundo procedimiento apunta a 'casos muy calificados'.

'Dos interpretaciones'

Para el constitucionalista Jorge Correa Sutil, 'es muy probable que el alcance del consentimiento de los pueblos indígenas genere debate y necesite ser resuelto por tribunales. Me parece que caben dos interpretaciones. Una amplia, que supondría que todo asunto o materia que afecte a los pueblos originarios en sus derechos necesite contar con su consentimiento, incluyendo, por ejemplo, cualquier modificación a los derechos, prerrogativas y privilegios que les otorga la Constitución. Una interpretación más restringida podría entender que este consentimiento es solo necesario para las medidas que se adopten en el ámbito de la organización territorial, dado que la disposición se encuentra en ese capítulo'.

Aludiendo al párrafo en cuestión, Correa Sutil agrega que 'a mi juicio, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la interpretación amplia es más razonable. Primero por el lenguaje de la disposición, la que exige consentimiento cada vez que un asunto afecte a los pueblos originarios en sus derechos. Y en segundo lugar, por el artículo en que se encuentran, el que dispone que el derecho de los habitantes a participar en las decisiones públicas en sentido amplio. Incluyendo la formulación de toda política pública'.

'Contradicción o incongruencia'

Javier Couso recuerda que la comisión de Armonización buscó corregir la norma, pero esto no fue apoyado por el pleno.

'Coincido con la comisión en que acá había una contradicción, incoherencia o incongruencia. La tesis de que lo que aquí se aprobó, entiendo que fue del convencional Bernardo Fontaine, de que este consentimiento regiría para cualquier tipo de acto, reforma constitucional, inversión, ley, lo que fuere, no se entiende si existe la consulta en términos del Convenio 169 en todo el resto del texto constitucional'.

Couso agrega que 'hay como cinco normas en el resto del texto que hablan sobre la consulta indígena en los términos del 169 y la única mención a la palabra consentimiento está en un contexto muy acotado. No se entendería que hubiera consulta indígena si ya estuviera cubierto por un consentimiento en los términos generales que algunos han interpretado. Aun así me parece confuso. A mi juicio esto tiene que ser interpretado muy restrictivamente a la participación en los territorios indígenas en el contexto del estado regional. Pero entiendo que hay una confusión que eventualmente va a tener que resolver la Corte Constitucional, de aprobarse la nueva Constitución.

'No habría ‘deber'de consultarles reformas constitucionales'

La expresidenta del Tribunal Constitucional Marisol Peña también repara en el hecho de que la comisión de Armonización no logró que se aprobase una enmienda al texto.

'Al haberse rechazado la indicación de la comisión de Armonización de exigir consulta y consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas, ha quedado afinada la norma original del borrador en cuanto a que deben ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen, lo que excluiría la consulta específica en temas de reforma constitucional'.

La constitucionalista agrega que 'por lo demás, el propio Convenio 169 refiere la consulta a ‘medidas legislativas o administrativas que además sean susceptibles de afectarles directamente. Pero no habría ‘deber' de consultarles reformas constitucionales que no son medidas legislativas no administrativas'.

Peña finaliza apuntando que 'es la declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas la que agrega que la consulta debe tender a ‘obtener su consentimiento libre, previo e informado' antes de adoptar ‘medidas legislativas y administrativas'. Es conveniente haber eliminado esa frase porque se inserta en una ‘declaración', no en un tratado vinculante para los Estados desde el punto de vista del derecho internacional'.