Principios indefinidos capaces de condicionar la legislación ambiental local; mayor incertidumbre jurídica; obligaciones amplias, ambiguas e indefinidas para el Estado, y la exposición de Chile a controversias internacionales por la aplicación directa de las normas del tratado. Esos fueron los argumentos que consideró la administración pasada para desechar la suscripción del Acuerdo Regional sobre Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, comúnmente conocido como el Acuerdo de Escazú.

La postura adoptada en el segundo mandato del expresidente Sebastián Piñera se situó en las antípodas del impulso que se le dio al tratado durante su primera administración, así como en el gobierno de la expresidenta Michelle Bachelet. Incluso, Chile asumió un rol protagónico al asumir, junto con Costa Rica, la copresidencia durante el proceso de negociación del acuerdo.

La suscripción de este tratado internacional por el Presidente Gabriel Boric se convirtió en el primer hito de la actual administración en materia medioambiental, claro que el tratado debe ser ratificado por el Congreso para que entre en vigencia en el país. Patricio Walker, expresidente del Senado y consejero sénior de Vergara Galindo Correa Abogados, afirma que el proyecto debe aprobarse por la mayoría simple de los parlamentarios presentes en la sala.

'No porque vayamos cambiando la coalición de gobierno —que ha sido la tónica en los últimos años— debemos partir de cero. Es más, el primer gobierno del Presidente Piñera impulsó con mucha fuerza este acuerdo junto a otros países. Lo lógico es que terminara ratificándose bajo su segunda administración. Valoro que el gobierno del Presidente Boric esté llano a que se ratifique este acuerdo', afirma la presidenta de la comisión de Medio Ambiente del Senado, Paulina Núñez (RN).

No obstante, en el sector privado mantienen aprensiones en relación con las consecuencias que implicaría este acuerdo, ya que manifiestan que generaría incertidumbre jurídica, desencadenaría mayor judicialización y frenaría el desarrollo de proyectos de inversión.

Según el texto del Acuerdo de Escazú, su objetivo es garantizar la implementación de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, con el fin de contribuir a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible.

El director de Políticas Públicas de la Confederación para la Producción y el Comercio, Javier Irarrázaval, destaca que Chile es pionero en Latinoamérica en cuanto a institucionalidad ambiental y estima que el acuerdo contempla principios indefinidos que podrían colisionar con los que consagra la ley chilena. También considera que el tratado incluye normas que podrían interpretarse como contrarias a la legislación local. 'Podría provocar incertidumbre jurídica en nuestro país, con el eventual menoscabo de los derechos que justamente se quieren proteger y con la judicialización de los procesos ambientales', manifiesta.

El texto del acuerdo establece que los Estados parte deberán guiarse por 11 principios para implementar el tratado: igualdad y no discriminación, transparencia y rendición de cuentas, no regresión y progresividad, buena fe, preventivo, precautorio, equidad intergeneracional, máxima publicidad, soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales, igualdad soberana de los Estados y propersona.

El presidente de la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa), Richard von Appen, destaca que algunos de los principios que promueve el Acuerdo de Escazú son positivos y que la promoción de la sostenibilidad ambiental —uno de los objetivos del tratado— es uno de los ejes del gremio. Eso sí, el timonel de los industriales reconoce que la Sofofa está en 'alerta', ya que, 'pese a sus buenas intenciones, el texto también contiene principios que preocupan al sector privado, pues genera rigideces e incertidumbre que, sin duda, podrían afectar la inversión local y restarle atractivo al país como destino de inversión extranjera directa'.

Por ejemplo, el dirigente dice que una aplicación rígida del principio precautorio podría restringir a cero la tolerancia respecto del riesgo ambiental, 'con las consecuencias que esto significaría para quien desee desarrollar un proyecto productivo, pues es claro que no existe el riesgo cero'. Sostiene que, 'llevado al extremo, esto podría implicar una modificación sustantiva de instrumentos de gestión ambiental, como el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), el cual opera en gran parte sobre la base de un modelo predictivo del impacto. Es importante indicar que la Convención de Aarhaus, que es el símil europeo de Escazú, no establece este principio', dice.

Walker explica que es posible que surjan ciertos conflictos jurídicos, ya que algunos de estos principios no están consagrados cabalmente en la legislación ambiental local. Sin embargo, dice que estas máximas son cada día más utilizadas como fundamento de los fallos de la Corte Suprema. 'Esta situación puede dar lugar a generar progresivamente determinadas modificaciones legales, que espero sean razonables. Por ejemplo, en la implementación del principio precautorio, no podemos llegar al extremo de proponer tolerancia cero frente a cualquier riesgo, ya que todo proyecto genera riesgos', manifiesta.

El abogado Rodrigo Ropert, consejero sénior de Aninat Abogados, agrega que los principios orientadores del acuerdo han sido o están siendo aplicados por la administración del Estado y/o los tribunales de justicia chilenos, más allá de que no se encuentren reconocidos formalmente en la legislación nacional. 'Por esta razón, no se vislumbran eventuales conflictos interpretativos ni colisiones con los escasos principios que recoge formalmente la legislación chilena, la cual deberá adecuarse'.

Isabel Allende (PS), senadora integrante de la comisión de Medio Ambiente del Senado, desestima que la aprobación del acuerdo desemboque en una mayor judicialización. 'Como todos los acuerdos, este tratado tiene grandes principios orientadores. En la medida que las comunidades tengan acceso a la información, participación y se vea mayor justicia ambiental, claramente habrá menos judicialización. Es exactamente lo contrario de lo que se dice. Solo se llega a la judicialización cuando las comunidades son pasadas a llevar', afirma.

Alcances de la consulta ciudadana

Uno de los aspectos relevantes que contempla el Acuerdo de Escazú es el fortalecimiento de la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales. El tratado establece que las partes adoptarán medidas para asegurar que la participación del público sea posible desde etapas iniciales del proceso de toma de decisiones. Además, señala que la autoridad deberá tomar en cuenta el resultado del proceso de participación antes de adoptar una decisión frente a un determinado proyecto.

Cristián Allendes, presidente de la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), considera que el acuerdo tendrá efectos desfavorables para el desarrollo de proyectos agrícolas. 'En especial los de menor tamaño, toda vez que exige para todo proyecto, independiente de su tamaño, la participación ciudadana. Nuestro país, actualmente, tiene una legislación ambiental robusta, y muchas de las cosas que propone el acuerdo están contempladas, pero hay casos que pueden ser motivo de disputa y, por ello, se podría inhibir el desarrollo de la inversión o que se hagan definitivamente inviables para los más pequeños, debido a los costos de este proceso de consulta', dice Allendes.

Rodrigo Ropert define como una ventaja para el desarrollo sostenible el reconocimiento que hace el tratado a los derechos de acceso a la información, participación ambiental y acceso a la justicia. Eso sí, advierte que 'incorpora un nivel de incertidumbre sobre si Chile cumple con los estándares de todas las materias del acuerdo. En caso de no hacerlo, deberá ajustar su normativa interna, lo que siempre genera riesgos regulatorios'. En cuanto a la seguridad jurídica de las empresas, agrega que 'existe suficiente, pero no absoluta certeza jurídica, porque, a pesar de que Chile cumple altos estándares regulatorios en materia de los derechos de acceso que contempla el Acuerdo de Escazú, será necesario modificar y/o complementar nuestra legislación para adecuarnos plenamente al tratado, lo cual generará incertidumbre en las empresas'.

El modo para resolver controversias

Una de las materias que abre mayores inquietudes para el sector privado es la solución de controversias entre Estados. El tratado establece que los Estados deben resolver sus diferencias a través de la negociación o mediante cualquier otro medio de solución aceptable. Ahora bien, respecto de las controversias que no se remedien por esos métodos, las partes pueden solicitar como obligatorio que se zanjen por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) o mediante un arbitraje.

Álvaro Fischer, director de la empresa de economía circular Resiter, afirma que lo esencial para un inversionista son las certezas. 'Si un proyecto es rechazado, es importante que se sepa de manera temprana para que no se sigan destinando esfuerzos. Al mismo tiempo, si un proyecto avanza, es esencial que concluya y entre en funcionamiento', manifiesta. Fischer añade que el artículo sobre solución de controversias es donde radica la problemática de la firma del tratado. 'Un caso podría llegar a la CIJ, pese a cumplir con la legislación local. En ese evento, se extenderían los plazos y se generaría incertidumbre jurídica', puntualiza.

El abogado Patricio Walker aclara que 'para que aquello ocurra se requiere del acuerdo de los Estados, motivo por el cual Chile tendrá solo la opción, no la obligación, de recurrir o acudir a la CIJ, cuya competencia, por lo demás, se limita a la interpretación y aplicación de este tratado'.

Von Appen agrega que el país pierde espacio regulatorio con este acuerdo. 'De hecho, el Estado de Chile podría, bajo ciertas circunstancias, ser demandado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, por esa vía, afectar el desarrollo de proyectos de inversión', afirma.

El abogado Agustín Martorell, socio a cargo del área ambiental de Prieto Abogados, señala que 'el Acuerdo de Escazú no representa una afectación a la soberanía chilena en términos diferentes a una serie de tratados ratificados por Chile. De hecho, dentro de los principios que orientan y se reafirman en este acuerdo —y que se encuentran presentes en otras declaraciones internacionales— están la soberanía permanente sobre los recursos naturales y la igualdad soberana de los Estados'. El especialista detalla como aspecto destacable aquellos 'mecanismos alternativos de solución de controversias en materia ambiental. En este punto específico, el marco normativo chileno puede avanzar bastante. Los tribunales ambientales han hecho esfuerzos en esa línea, pero a nivel legal se pueden implementar varias medidas adicionales o dotar de potestades adicionales a los mismos tribunales u órganos administrativos'.

Martorell aclara que solo son los Estados parte quienes pueden activar los mecanismos de solución de controversias en el marco del acuerdo. 'Lo que sí podría ocurrir es que en los conflictos socioambientales a nivel nacional se cite como parte del marco normativo el Acuerdo de Escazú como un acuerdo vinculante para Chile', indica.

Para este artículo, 'El Mercurio' contactó al gobierno del Presidente Boric a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio del Medio Ambiente, pero no hubo respuesta.