Desde que en marzo de este año se publicó la ley de Garantías y Protección Integral de la Niñez y Adolescencia que los tribunales de familia están expectantes. Pese a su aprobación, aún hay un aspecto de esa normativa que, según jueces de familia, no se está cumpliendo.

Actualmente la representación jurídica de los niños y adolescentes está basada en el modelo del curador ad litem. El curador -que no fue pensado para el derecho de familia, sino que viene arrastrado del código civil- es una figura tutelar, es decir, un abogado que vela por los intereses de una persona, en este caso de un menor de edad.

Los curadores son parte de la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ), organismo que depende del Ministerio de Justicia. También algunos son parte de las clínicas jurídicas universitarias. A ellos se suman, para casos graves de vulneración de derechos, los profesionales del programa Mi Abogado, también dependientes de Justicia.

Ese modelo fue el que se quiso cambiar con la ley de Garantías de la Niñez. Durante su tramitación, algunos parlamentarios impulsaron la norma que finalmente quedó en el artículo 50. En esa parte de la ley se estipula que "el Estado proveerá la existencia de una oferta de programas con el objetivo de garantizar progresivamente el derecho a defensa jurídica letrada, especializada y autónoma".

"La oferta actual está distante de lo dispuesto en el marco de la Ley de protección integral aprobada a principios de marzo de este año ya que lo curadores ad litem son nombrados por el juez y no tienen el estatus de abogado, por ejemplo en materia de confidencialidad. Subyace en la actual oferta la idea de incapacidad y no es coherente con la mirada de los niños como sujetos de derecho", afirma el gerente general de la Fundación San Carlos de Maipo, Marcelo Sánchez.

Sánchez viene impulsando la idea de avanzar hacia el estándar de la nueva ley. De hecho hace unas semanas organizó un seminario -al cual asistieron clínicas jurídicas universitarias y el ministro del Tribunal Constitucional Rodrigo Pica- en el cual se debatió sobre el incumplimiento del estándar fijado en la normativa.

"La condición de la independencia y autonomía es especialmente relevante en tanto y cuanto un gran número de vulneraciones que afectan a niños y niñas en el sistema de protección han sido de responsabilidad directa del Estado, por lo que en la oferta vigente sobreviene un manifiesto conflicto de interés, ya que el mandante de los servicios de representación, a través del Ministerio de Justicia, es eventualmente parte denunciada", añade Sánchez.

El programa piloto organizado por un tribunal

En el mundo judicial se comenta que ante el incumplimiento del mandato expreso del artículo 50 de la Ley de garantías, algunos magistrados se movieron por su cuenta para revertir esa situación. Así fue como todos los jueces del 2do. Juzgado de Familia de Santiago -tribunal presidido por la magistrada Mónica Jeldres- estuvieron trabajando en un programa piloto para hacer realidad el anhelo de la representación jurídica autónoma y especializada.

En ese contexto surgió el "Protocolo para efectivizar el derecho a la información y participación de niños, niñas y adolescentes (NNA)". La iniciativa -que ha sido destacada por el propio Poder Judicial- consiste en realizar una audiencia informativa de derechos. En ese espacio el tribunal le informa al niño cuáles son sus derechos en su proceso judicial, justamente para garantizar el debido proceso.

En el caso de los adolescentes -jóvenes desde los 14 hasta los 18 años- además se les entrega una cartilla con un listado de abogados disponibles para que puedan asumir su representación jurídica. Todos esos profesionales fueron cuidadosamente seleccionados por las juezas del tribunal y se trata de personas con alta especialización en el derecho de familia y que, además, ofrecen sus servicios pro bono.

Dado que la única oferta del Estado son abogados dependientes del Ministerio de Justicia -ya sea porque forman parte del programa Mi Abogado o porque son curadores de la CAJ- el tribunal tuvo que buscar por su propia cuenta una oferta que cumpliera con el estándar de autonomía que exige la ley.

Más recursos para el mismo modelo

Hace unas semanas el Ministerio de Justicia anunció un plan para inyectarle más recursos al sistema de la CAJ y del programa Mi Abogado. La idea es aumentar la dotación de profesionales disponibles para asumir la representación jurídica de menores de edad.

El proyecto -apodado por el gobierno como "nueva línea de representación jurídica"- asumirá la curaduría ad litem de los niños y adolescentes. Implica incorporar 258 nuevos abogados, 62 trabajadores sociales, coordinadores técnicos y nuevos centros regionales. Pese a la inversión, los expertos afirman que el estándar del abogado especializado y autónomo aún sigue sin cumplirse.

Para la abogada experta en derecho de familia, Daniela Horvitz, la solución no pasa por ahí. "Esto no se trata de inyectar más recursos, sino que el tema de fondo es dónde inyecto los fondos y con qué independencia van a actuar las personas a quienes se les está asignando estos recursos", dice la abogada.

La experta comenta que el país debe hacer una transición hacia un diseño institucional que se parezca a la Defensoría Penal Pública (DPP). "Cómo un imputado por un delito va a tener mejor calidad de defensa que un niño en este país", se pregunta Horvitz.

Por lo mismo la abogada cree que no se debe seguir profundizando en el sistema de los curadores de la CAJ ni del programa Mi Abogado. "Los curadores hacen todo lo posible con escasos recursos y con escasa institucionalidad para hacerlo. Cuando un curador tiene que tener 400 causas, no cumplimos ese estándar, no por culpa del curador, sino que porque el sistema falla. Nunca vamos a tener una defensa de calidad en la medida en que los curadores estén sobrecargados y tampoco en la medida en que la institución sea servidor de dos patrones, por así decirlo. Me refiero a cuando por un lado defiende a la parte y al mismo tiempo al niño o por una parte defiende al servicio Mejor Niñez y por otra al niño. Por eso tiene que ser autónoma", dice Horvitz.

¿De qué forma hacerlo? Horvitz se aventura en un modelo: "Si se quiere cumplir con el estándar y la obligación internacional de la Convención sobre los Derechos del Niño, y pasando a la delantera en materia de justicia de familia e infancia, tiene que existir una Defensoría como institución propia y autónoma". El asunto se hace urgente ya que la lista de espera solo crece. El último informe, actualizado a junio de 2022, reveló que existen 31.500 causas con medidas de protección de carácter ambulatorio sin nombramiento de curador.

Desde el Ministerio de Justicia explican que cuando empezó la nueva administración del Presidente Gabriel Boric, "la obligación que contempla la ley no consideraba los recursos suficientes para su implementación". Por lo mismo, agregan, "fue a través de la gestión y de búsqueda de recursos, y la redistribución de estos al interior del ministerio", que finalmente se logró "dar con el financiamiento necesario para la implementación de la nueva línea de representación especializada de los niños, niñas y adolescentes, que da cumplimiento al mandato de la ley 21.430". Para este año, Justicia considera un gasto de $ 5.700 millones.

Lo complejo del asunto es que avanzar hacia la figura del abogado del niño implica reconocer que los menores son autónomos para elegir a sus propios abogados, no como ocurre actualmente que es el tribunal el que los designa. De hecho la coordinadora nacional del programa Mi Abogado, Paulina Solís, en un conversatorio con jueces de familia, aseguró que los menores de edad no tienen capacidad procesal para designar a sus abogados.

Pese a que este medio consultó respecto de los cuestionamientos que se han hecho a la idea de inyectarle más recursos al mismo modelo de los curadores ad litem y del programa Mi Abogado, la cartera que lidera la ministra Marcela Ríos no se refirió al asunto.

Solo se limitaron a precisar lo siguiente: "Las bajadas técnicas que nosotros entregamos a las CAJ, que es la entidad encargada de la implementación de la línea de representación, van en línea con la legislación actual. Eso no quita que estamos al tanto que la discusión en este ámbito apunta al abogado del niño, niña y adolescente y, probablemente, en el mediano plazo vamos a realizar los estudios que sean necesarios para que la legislación se adapte hacia esa perspectiva".