Un mes ha transcurrido desde que el Gobierno ingresó un primer paquete de indicaciones a la reforma tributaria. Dentro de este set, hubo un tema que ha mantenido vigilante al mundo del derecho tributario: los ajustes a la Norma General Antielusión (NGA).

Vigente desde 2015, esta cláusula establece que el Servicio de Impuestos Internos (SII) podrá calificar como elusivas operaciones o actos cuyo único fin es reducir la carga tributaria del contribuyente. También podrá denunciar casos ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA), los que decidirán su pertinencia.

La reforma tributaria realiza cambios relevantes a esta materia, siendo la principal que el SII podrá aplicar administrativamente la NGA. O sea, sin pasar por un tribunal, pero incluyendo mecanismos que buscan resguardar los derechos del contribuyente a un debido proceso y a una apelación.

Entre los puntos clave de las indicaciones, se establece que el proceso de aplicación de la NGA será ejecutado por la Unidad Antielusión del SII, que podrá citar a audiencia al contribuyente para que exponga sus argumentos y antecedentes. Si establece la inexistencia de la elusión, cerrará el proceso.

¿Y en caso contrario? Se presentará un informe ante el Comité Antielusión, conformado por los subdirectores de Fiscalización, Normativa y Jurídica del SII, quienes deberán resolver por unanimidad si se cumple con el supuesto elusivo. En el proyecto original, la aplicación era decidida por la unidad regional fiscalizadora respectiva.

Adicionalmente, la resolución del Comité será objeto de un recurso administrativo ante el director nacional del SII, denominado 'recurso jerárquico especial', mediante el cual el contribuyente podrá desafiar la calificación del acto. A nivel judicial se permitirá la conciliación entre las partes y la posibilidad del contribuyente de proponer bases para un avenimiento ante el director nacional del servicio.

En el mundo del derecho tributario hay un debate respecto a cuán disuasiva quedaría la norma con las indicaciones del Ejecutivo, ya que coinciden en que en los siete años de existencia de la cláusula antielusiva se ha generado un efecto: los contribuyentes están pensando dos veces la pertinencia de determinados esquemas tributarios, ya que podrían ser desafiados judicialmente por el servicio.

A la fecha, el SII no ha denunciado casos ante los TTA.

Visión de los expertos

El socio líder de Consultoría Tributaria de KPMG Chile, Andrés Martínez, plantea que las indicaciones no significan cambios de fondo, sino más bien ajustes al procedimiento para aplicar la NGA: 'Se espera que el SII haga uso de ella en forma más recurrente, ya que con los cambios se le quita la traba de tener que pedir una autorización previa a un tribunal tributario para usarla, pero las conductas sancionadas siguen siendo las mismas que hace años'.

El socio de Recabarren & Asociados, Luis Felipe Ocampo, destaca que las enmiendas 'mejoran' la evaluación que hará el SII de los antecedentes, además de que hay una 'menor afectación' de los derechos de los contribuyentes respecto a la propuesta original.

La socia de Palma, María Soledad Diharasarri, asegura que de aprobarse los artículos habrá un 'retroceso en materia tributaria, viéndose afectada la igualdad entre las partes, la imparcialidad, y certeza jurídica para el contribuyente, pues la administración estaría siendo juez y parte, como era antes de la creación de los TTA'.

En su conjunto, para el socio líder de BLTA-SW Chile, Rodrigo Benítez, como se está modelando la NGA parece ser más aplicable y eficiente que disuasiva. 'Este sistema garantiza que se podrán perseguir con proyección de éxito más planificaciones tributarias agresivas', dice.

'El SII no necesitará recurrir a un tribunal para la aplicación de la norma, quedando como una potestad meramente administrativa de un órgano colegiado del mismo SII', agrega el socio de Cabello Abogados, Juan Pablo Cabello.

El socio adjunto de Impuestos de EY Chile, Víctor Fenner, cree que con los cambios aumentaría la probabilidad de que a un contribuyente se le aplique la NGA, al menos inicialmente. Pero todo podría cambiar al llegar a tribunales, 'donde puede ocurrir que el SII no la tenga tan fácil, necesariamente, y se empiece a generar jurisprudencia que le empiece a dar contenido y límites más concretos a la abstracta NGA'.

En una línea similar se inscribe el socio líder de Tax Consulting de Grant Thornton Chile, Nicolás Alegría, quien apunta al 'exceso' de etapas administrativas. 'Una cosa es tener una revisión administrativa por la Oficina Antielusión, lo cual en la práctica ya ocurre; y otra muy distinta es dotar al SII de facultades que lo hacen ver como un verdadero tribunal', plantea.