Desde su entrada en vigencia en 2015, la Norma General Antielusiva (NGA) ha permitido al Servicio de Impuestos Internos (SII) recuperar más de US$ 120 millones en su fiscalización. Pero, además de eso, hay expertos que opinan que esta regulación ha tenido un efecto disuasivo en los contribuyentes.

'Una de las complejidades más relevantes de la elusión tributaria es que no siempre es fácil distinguirla de la evasión y de la legítima planificación sobre cómo organizar una actividad de negocios considerando, entre otros aspectos, sus efectos tributarios', dice Alberto Cuevas, socio de Tax & Legal de KPMG en Chile, recordando que la NGA permitió definir la elusión tributaria y fijar facultades para el SII y reglas de procedimiento sobre cómo aplicarlas.

Tras esos cambios, que entre otras cosas impulsaron en el SII una función preventiva de la aplicación de las reglas anti-elusivas, el socio de Tax Controversy de Deloitte, Pablo Quezada, explica que grandes empresas nacionales y multinacionales han adoptado como buena práctica la verificación de las razones económicas o jurídicas que justifican una reorganización u operación compleja, y solicitan informes u opiniones legales o, derechamente, efectúan una consulta previa al SII sobre si la operación podría ser calificada como elusiva.

'Aplicando buenas prácticas de sostenibilidad, cada vez más empresas están elaborando e implementando políticas tributarias a nivel corporativo que incluyan como principio el cumplimiento de la ley tributaria tanto en la letra como en su espíritu, sin perjuicio de las legítimas diferencias de interpretación de la ley que puedan surgir con el SII', puntualiza Quezada.

Para Víctor Fenner, socio adjunto de Impuestos de EY, las cifras que arroja el balance de la NGA son prueba de que la fiscalización ha funcionado, pero considera que se debiese poner el foco en la prevención. La buena noticia, dice, es que el plan estratégico del SII para 2024 contempla 'cooperative compliance', lo que puede generar incentivos para que las empresas desarrollen protocolos efectivos de gestión de riesgo tributario que otorguen certezas a ambas partes.

Fenner expone que, muchas veces, 'lo que hay detrás de una discusión sobre elusión es falta de información sobre la naturaleza del negocio o las operaciones del contribuyente (por el lado del fisco); o bien, la ausencia de una política uniforme y consistente que sea consciente e internalice los criterios de la autoridad y los tribunales (por el lado de la empresa)'.

Escenario dinámico

Con el objetivo de mejorar su rol fiscalizador, el SII ha avanzado en diversas iniciativas, como la ampliación del Catálogo de Esquemas Tributarios o la reorganización del servicio, donde destaca la reciente creación del departamento de Análisis de la Elusión y del área de Grupos Empresariales.

Al respecto, Víctor Villalón, profesor del diplomado en Tributación Internacional de la FEN U. de Chile, cree que, considerando que los modelos de negocios de los contribuyentes son dinámicos y los marcos tributarios de las leyes van cambiando, lo lógico es que el SII también lo haga.

'Estos factores hacen necesario monitorear constantemente la aparición de nuevos esquemas nocivos, lo que a su vez justifica una actualización permanente del catálogo para reflejar esos cambios, como así también, la adaptación de las estructuras de trabajo y equipos de la autoridad tributaria frente a esas nuevas realidades', explica el docente.

La próxima semana, Hacienda presentará la iniciativa de cumplimiento de obligaciones tributarias del pacto fiscal. Para Pablo Quezada, en ese contexto la pregunta es ¿cuál sería el mejor procedimiento de aplicación de la NGA considerando la experiencia del resto de los países OCDE?

'La respuesta podría ser que el SII aplique administrativamente la NGA, pero solicitando previamente una opinión a un panel de expertos independiente, como ocurre en Reino Unido', argumenta el socio de Deloitte, señalando que esa sería la propuesta del pacto fiscal.

Si bien Loreto Pelegrí, socia de Tax & Legal de PwC, considera que el SII ya cuenta con las herramientas legales necesarias para controlar y fiscalizar la elusión y evasión, cree que es positivo lo que propone el pacto fiscal respecto de la incorporación de medidas que cierren las brechas tecnológicas entre SII y Aduanas, junto con la interoperabilidad de ambos sistemas.

'Debería existir una sola institución fusionada como existe en otros países, donde se fiscalizan los impuestos aduaneros y locales en una sola entidad, pero hay un tema político detrás que es difícil de abordar', expresa Pelegrí.

Para Cuevas, más relevante incluso que nuevas reglas legales, es la gestión de la fiscalización. 'El SII se ha destacado por años en eso, pero es un proceso desafiante y complejo que requiere, además, de recursos, especialmente tecnológicos, de ir cada vez con más fuerza normalizando sus funciones' luego de los retrasos que, advierte, ocurrieron durante la reciente pandemia del Covid-19.

De acuerdo a David Ancelovici, director del Grupo Tributario de Albagli Zaliasnik, los desafíos en la materia no son pocos, empezando por definir cuál será el foco de fiscalización principal en las distintas áreas en que el SII ha demostrado interés (informalidad, altos patrimonios, operaciones en el extranjero, entre otras).

'Avances importantes en otras jurisdicciones consideran iniciativas tecnológicas de fiscalización, adopción de medidas relacionadas con BEPS 2.0, y mayor intercambio de información con autoridades fiscales de distintos países, temas que nuestro gobierno también debería trabajar y priorizar', concluye Ancelovici.